最高裁判所第二小法廷 昭和５４年（オ）９０７号 判決
上告人 根岸スエ
被上告人 桜井キミヱ 外一名
主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人石川功の上告理由について
民法一〇四二条にいう「減殺すべき贈与があつたことを知つた時」とは、贈与の事実及びこれが減殺できるものであることを知つた時と解すべきであるから、遺留分権利者が贈与の無効を信じて訴訟上抗争しているような場合は、贈与の事実を知つただけで直ちに減殺できる贈与があつたことまでを知つていたものと断定することはできないというべきである（大審院昭和一二年（オ）第一七〇九号同一三年二月二六日判決・民集一七巻二七五頁参照）。しかしながら、民法が遺留分減殺請求権につき特別の短期消滅時効を規定した趣旨に鑑みれば、遺留分権利者が訴訟上無効の主張をしさえすれば、それが根拠のない言いがかりにすぎない場合であつても時効は進行を始めないとするのは相当でないから、被相続人の財産のほとんど全部が贈与されていて遺留分権利者が右事実を認識しているという場合においては、無効の主張について、一応、事実上及び法律上の根拠があつて、遺留分権利者が右無効を信じているため遺留分減殺請求権を行使しなかつたことがもつともと首肯しうる特段の事情が認められない限り、右贈与が減殺することのできるものであることを知つていたものと推認するのが相当というべきである。
これを本件についてみるのに、原審の適法に確定した事実及び記録によれば、（一）訴外根岸誠二（以下「訴外誠二」という。）は、その妻である上告人とかねて円満を欠いていたところ、昭和三三年ころには不仲の程度が甚しくなり、養子である訴外根岸克子（以下「訴外克子」という。）とともに家を出て被上告人桜井キミヱ（以下「被上告人桜井」という。）方で同被上告人と同棲して世話を受けた、（二）訴外誠二は、七四歳の高齢になつて生活力も失つていた時期である昭和四三年一二月二〇日に被上告人桜井の自己及び訴外克子に対する愛情ある世話と経済的協力に感謝し、かつ、自分の亡きあと訴外克子の面倒をみてもらうためにその唯一の財産ともいうべき本件土地建物につき持分二分の一を被上人桜井に贈与し、同時に残りの二分の一を訴外克子に贈与した、（三）訴外誠二は、昭和四九年六月二五日に死亡したが、上告人はその一か月後には本件土地建物の権利関係について調査し、前記贈与の事実を了知していた、（四）そこで、上告人は、訴外誠二の被上告人桜井に対する本件贈与が右両者間の妾契約に基づいてされたもので公序良俗に反して無効であると主張して被上告人桜井の受領した本件土地建物の持分二分の一の返還を求める本件訴を提訴した、（五）これに対し被上告人桜井らは右公序良俗違反の主張を争うとともに、本件第一審の昭和四九年一一月一一日の口頭弁論で陳述した同日付準備書面において、かりに本件贈与が無効であるとしても、右返還請求は民法七〇八条により許されない旨を主張し、第一審判決においてその主張が容れられて本訴請求が排斥されたため、上告人は、差戻前の原審の昭和五一年七月二七日の口頭弁論において、予備的に、遺留分減殺請求権を行使して、被上告人桜井に対し、本件土地建物の持分六分の一の返還を求めるに至つた、（六）上告人がした本件贈与無効の主張は、差戻前の原審において、贈与に至る前記事情及び経過に照らし公序良俗に反する無効なものといえない旨判断されて排斥され、右判断は上告審の差戻判決においても是認された、というのである。右事実関係によれば、本件贈与無効の主張は、それ自体、根拠を欠くというだけでなく、訴外誠二の唯一の財産ともいうべき本件土地建物が他に贈与されていて、しかも上告人において右事実を認識していたというのであるから、被上告人桜井らから民法七〇八条の抗弁が提出されているにもかかわらずなお本件贈与の無効を主張するだけで昭和五一年七月に至るまで遺留分減殺請求権を行使しなかつたことについて首肯するに足りる特段の事情の認め難い本件においては、上告人は、おそくとも昭和四九年一一月一一日頃には本件贈与が減殺することのできる贈与であることを知つていたものと推認するのが相当というべきであつて、これと同旨の説示に基づいて本件遺留分減殺請求権が時効によつて消減したものとした原審の判断は、正当として是認することができる。論旨は、採用することができない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 大橋進 裁判官 木下忠良 鹽野宜慶 宮﨑梧一 牧圭次）
上告代理人石川功の上告理由
原判決は上告人の予備的請求である遺留分減殺請求に付民法第一〇四二条の法律解釈を誤り請求棄却の判決をした違法あり破毀さるべきである
一 原判決理由第二項前段では
「民法一〇四二条にいう減殺すべき贈与があつたことを知つた時とは単に贈与の事実を知つた時でなくそれが減殺を為し得べきものであることを知つた時をいうものと解すべきであるから遺留分権利者となり得る者が右贈与を無効であると信じ訴訟上抗争しているような場合には贈与を知つていた事実だけをもつて減殺すべき贈与があつたことを知つていたものとは直ちに断定できない」
と判断している此の判断は正しい
此の判断に副い本件第一審訴訟手続の進行状況を調べると
１ 遺留分権利者となり得る上告人は根岸誠二が昭和四九年六月二五日死亡後間もなく本件贈与の事実を知つた
しかし根岸誠二が上告人と婚姻中の身であるに不拘善良な風俗の容認し得ない被上告人桜井との妾契約を維持継続する為めに贈与を行い被上告人桜井も根岸誠二に上告人たる妻があることを知り乍ら右贈与を受けたもの故本件贈与は公序良俗に反し無効であり目的物の返還可能と確信し昭和四九年七月十七日訴訟を提起した
上告人と同様の立場に立てば何人でも初めから妾に対する贈与を有効と認め減殺すべき贈与として手続を執る如き事はあり得ず上告人が妾である被上告人桜井に対し贈与の無効を主張し訴訟を提起した事は上告人の立場から考へ社会通念を納得させる充分な事実上の根拠及法解釈上の根拠があつての事である
２ 上告人は本訴の提起に際し被告である被上告人等が上告人の主張を否認し争ふことは事案の性格上必至であり当然被上告人等より
「本件贈与は有効である」
「本件贈与は無効でも民法七〇八条により目的物の返還請求は許されない」
等の主張が為される事は充分に予見出来、上告人は夫々の主張に対する反論を考へ上告人の主張に合理性ありと判断し提訴した右上告人の予想通り第一回口頭弁論期日に被上告人桜井より「贈与は有効」
第三回口頭弁論期日に被上告人逗子信用組合より「贈与は無効でも目的物の返還請求は出来ない」旨の主張が為された上告人は此の主張あることを予期し用意していた反論として昭和四九年十一月十一日の第三回口頭弁論期日に同日付準備書面を提出し
「民法七〇八条で不法原因給付者である根岸誠二から返還請求は出来ないが上告人は根岸誠二の相続人であつても妾契約は承継しない故不法性なく同条但書に依り返還請求出来る」
との主張を陳述し抗争している
従つて上告人は贈与の無効・目的物返還請求の可能を確信し訴訟上の抗争を続けたものであり、少くとも右確信状況は第一審判決云渡期日である昭和五〇年十二月二六日迄は継続しておりその間は正に前記原判決理由第二項前段に云ふ
「遺留分権利者となり得る者が贈与の無効であることを信じ訴訟上抗争しているような場合は」
に該当し第一審訴訟手続中被上告人等より前記の如き主張が為されたとするも「減殺すべき贈与であつた事を知つた」と云ふ状態は上告人に発生していない
３ 前記期日に第一審判決云渡しあり本件訴訟の抗争に付初めて第三者である裁判官から
「贈与は公序良俗に反し無効だが目的物の返還請求は出来ない」
との判断が為された
此の判決に対し上告人は控訴したが同時に
「一審判決では贈与は無効で目的物の所有権は被上告人桜井に移らないのに目的物の支配は同人がなし得ると云ふ不合理がある故場合によつては控訴審では贈与を有効と判断される」
事の予見を生じ「減殺すべき贈与である事を知つていたもの」と判断される状態となつた
それで従来通り「贈与の無効」を主張することで控訴すると同時に予備的に遺留分減殺請求権行使の準備をなし昭和五一年七月二七日控訴審の口頭弁論期日に右予備的請求を主張し陳述したものである
４ 従つて前記原判決理由第二項前段の判断からすれば上告人が第一審で自己の主張が正しいと信じ被上告人等と抗争中は第一審判決でその抗争に関し判断がなされる迄は上告人が減殺すべき贈与であつた事を知つていたものとは直ちに断定出来ないと云ふべきで
遺留分減殺請求権の消滅時効は第一審判決云渡時より進行すると解する事が正しい
二 処が原判決理由第二項後段では
「民法が遺留分減殺請求権につき特別の短期時効を法定した趣旨に鑑みれば右無効の主張が一応の事実上の根拠もしくは法令の解釈適用上の根拠があり無効を主張し遺留分減殺請求権を行使しないことに付相当の理由があると認められない限り減殺すべき贈与を知つていたものと認めるのが相当である」
としそれに引続き前記第一審訴訟第三回口頭弁論期日に被上告人逗子信用組合の為したる主張の陳述事実を捉らへ
「遅くとも昭和四九年十一月十一日頃には贈与は無効でも之れを理由とする目的物返還請求が排斥される事が予想出来その頃には本件贈与が減殺すべき贈与であることを知り又は知るべきであつたと認めるのが相当」
と判断し右時点から減殺請求権の消滅時効の進行が開始されたとしている
然し乍ら右原判決理由第二項後段の判断は前項記載原判決理由第二項前段の判断との間に重大な矛盾があり到底両立しない
１ 本件第一審記録上明白な通り第一審訴訟手続中被告である被上告人等より
昭和四九年九月十一日第一回口頭弁論期日に被上告人桜井より「贈与を有効」とする主張・昭和四九年十一月十一日第三回口頭弁論期日に被上告人逗子信用組合より「贈与は無効でも目的物の返還請求が為し得ない」とする主張が夫夫陳述されている
右被上告人等の二個の主張に差等を認め得る理由なきは勿論寧ろ前者の主張が上級審で採用され「贈与は有効」との判断が確定したもの故後者の主張に関し為された前記原判決理由第二項後段の判断が正しいとすれば当然その理論は前者の主張に対してもそのまま適用されその結果として
「遅くとも第一回口頭弁論期日たる昭和四九年九月十一日頃には「贈与を有効」とし目的物の返還請求か排斥される事が予想出来その頃には本件贈与が減殺すべき贈与であることを知り又は知るべきであつた」
との判断が導き出せねばならない
何故ならば被上告人等の第一審の前記二個の主張に付後者の主張のみに対し
「その主張により上告人が減殺すべき贈与であることを知り又は知る可きであつた」
となし前者の主張に対し
「その主張があつても上告人が減殺すべき贈与であることを知らなかつた」
となし二個の主張に対し異なる法律効果を与へる事の合理性がないからである
従つて被上告人の後者の主張に関し原判決理由第二項後段で為された
「上告が昭和四九年十一月十一日頃本件贈与が減殺すべき贈与である事を知り又は知る可きであつた」
との判断が正しいとすれば此の判断から当然被上告人の前記前者の主張に関しても
「上告人が第一審口頭弁論第一回期日である昭和四九年九月十一日頃本件贈与が減殺すべき贈与である事を知り又は知るべきであつた」
と判断せねばならない筋合である
そうだとすれば原判決理由第二項後段の判断は結局
「本件第一審訴訟手続に於て上告人（原告）が贈与の無効を信じ訴訟を提起し抗争しても当然冒頭予見出来る被上告人等（被告等）の原告の主張を否定し争ふ主張が為された途端直ちに上告人は本件贈与が減殺すべき贈与である事を知り又は知る可きであつた」
と云ふに帰し、前記原判決理由第二項前段の
「遺留分権利者となり得る者が右贈与を無効であると信じ訴訟上抗争しているような場合は贈与を知つていた事実だけをもつて減殺すべき贈与であつた事を知つていたものとは直ちに断定出来ない」
との判断と完全に矛盾し両立しない
２ 本件第一審では上告人は贈与の無効と信じて提訴し被上告人等は之れを否定し争ふ主張をなし終局的には裁判官の判断を求めて相互にその自己の主張を正しいと信じ抗争せるものであり被上告人の主張があつても上告人はそれを認めず抗争しており到底「減殺すべき贈与」である事を知る状態ではない
ただし第一審の判決云渡しに依り初めて本件抗争に付裁判官の判断が示されると前項、３記載の通りの事情でその判決云渡しの時点で上告人が「減殺すべき贈与であつた事を知つた」と見る可きであり
昭和五〇年十二月二六日第一審判決云渡時が減殺請求権の消滅時効進行開始の起算点と見るが正しく此の見解は前記原判決理由第二項前段の判断と完全に一致する
３ 従つて原判決理由は第二項前段と後段に矛盾あり民法一〇四二条の法解釈を誤れる違法がある
〔参照〕 原審（東京高 昭五三（ネ）一六八六号 昭五四・五・三〇判決）
主文
控訴人が差戻前の当審で追加した請求を棄却する。
前項の請求に関する訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実
第一当事者双方の求めた裁判
（控訴人）
原判決を取消す。
被控訴人桜井キミヱは控訴人に対し、別紙物件目録記載の土地及び建物につき遺留分減殺請求を原因としてその所有持分二分の一のうち持分六分の一の所有権移転登記手続をせよ。
被控訴人逗子信用組合は控訴人に対し、別紙物件目録記載の土地及び建物につき横浜地方法務局横須賀支局昭和四八年五月二三日受付第一九六八六号をもつてなされている昭和四八年四月二八日付設定契約を原因とする根抵当権設定登記のうち控訴人が前項により所有権移転登記手続を受けるべき各持分六分の一に存する部分の抹消登記手続をせよ。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
（被控訴人両名）
主文同旨
第二当事者双方の主張
（控訴人の請求原因）
一 控訴人は、昭和二七年四月一二日訴外根岸誠二と婚姻した。
二 訴外根岸は、別紙物件目録記載の土地及び建物（以下、本件土地建物という。）を所有していたところ、昭和四三年一二月二〇日これらの持分二分の一づつを被控訴人桜井と訴外根岸誠二の養子である訴外根岸克子に贈与し、横浜地方法務局横須賀支局同日受付二九二七八号をもつて各所有権移転登記手続を了した。
被控訴人桜井及び訴外根岸克子は、昭和四八年四月二八日被控訴人逗子信用組合との間で右各共有持分につき債務者被控訴人桜井、極度額金三、〇〇〇万円とする根抵当権設定契約を締結し、同年五月二三日横浜地方法務局横須賀支局受付第一九六八六号をもつて被控訴人逗子信用組合に対する根抵当権設定登記手続を了した。
三 訴外根岸誠二は、昭和四九年六月二五日死亡したが、その相続人は、妻である控訴人と養子である訴外根岸克子の両名である。
四 従つて、控訴人は、被相続人根岸誠二の財産につき六分の一の遺留分を有するところ、本件土地建物は同訴外人の唯一の財産であり、訴外根岸誠二から訴外根岸克子に対し贈与された持分二分の一は、その贈与が相続開始時より一年以上前になされたものでありかつ訴外根岸克子の本来の相続分三分の二を下まわるものであるため両者が遺留分権利者に損害を加えることを知つてこれをなしたものでないので、遺留分算定の基礎となる財産に算入することができないが、訴外根岸誠二から被控訴人桜井に対し贈与された持分二分の一は、その贈与が相続開始時より一年以上前になされたものであつても両者が遺留分権利者に損害を加えることを知つてこれをなしたものであるから遺留分算定の基礎となる財産となり、減殺請求の対象となる。そこで控訴人は差戻前の当審の昭和五一年七月二七日の口頭弁論において同月二日付の準備書面を陳述して減殺請求の意思表示をした。
五 よつて、控訴人は、被控訴人桜井に対しては同人の所有持分のうち六分の一について所有権移転登記手続を求め、被控訴人逗子信用組合に対しては右六分の一の所有持分の上に存する根抵当権設定登記の抹消登記手続を求める。
（被控訴人らの答弁）
一 請求原因一項ないし三項の事実は認める。
二 請求原因四項の事実中、本件土地建物が訴外根岸誠二の唯一の財産であつたこと、同訴外人が被控訴人桜井に対しなした本件土地建物の持分二分の一の贈与について右両者が遺留分権利者に損害を加えることを知つてなしたものであることは否認する。訴外根岸誠二が高齢等で働けず、またみるべき収入もなかつたにもかかわらず生活でき、本件土地建物を維持できたのは、同訴外人と同棲し生活を共にしてきた被控訴人桜井が自己の現金や動産を処分して得た金をもつて生活費を補い、同訴外人の養子根岸克子と共に「海の家」や食堂等の経営に努力した賜である。従つて、本件土地建物は実質的には亡根岸誠二のものとはいえない。訴外根岸誠二も、右のような被控訴人桜井の努力に対する感謝と同人亡き後の養子克子の面倒を被控訴人桜井にみてもらうために本件土地建物の二分の一の所有持分を同被控訴人に贈与するとともに、右克子に残りの二分の一の所有持分を生計の資として贈与したものである。従つて、本件贈与は実質的に控訴人の遺留分を侵害するものではない。
控訴人の減殺請求の意思表示が控訴人主張のような日時になされたことは認める。
（被控訴人らの抗弁）
一 控訴人は、昭和四七年七月一七日に当初被控訴人桜井に対する本件贈与が公序良俗に反し無効なものであると主張し、被控訴人らの経由していた所有権移転登記及び根抵当権設定登記の抹消登記手続を請求する本訴を提起したが、右訴提起当時、右贈与の存在を知つていたものであり、控訴人の右主張は理由がなくまた少くとも右請求が民法七〇八条に照らしても許容されるはずがないことは本訴の結果を待つまでもなく明白であつたから、本件贈与が遺留分を侵すものであることを認識していたはずであり、また認識すべきであつた。従つて、控訴人の遺留分減殺請求権は、民法一〇四二条により遅くとも訴提起時から一年を経過した昭和五〇年七月一七日の経過をもつて時効消滅したところ、控訴人が右減殺請求をしたのは、差戻前の当審における昭和五一年七月二日付準備書面においてであるから、右請求は排斥されるべきである。
二 （被控訴人桜井のみの抗弁）
仮に、本件贈与が控訴人の遺留分を侵害するものとしても、被控訴人桜井は民法一〇四一条により控訴人に対し減殺を受けるべき限度において価額による弁償をするから、本件土地建物の所有持分二分の一のうちの六分の一について所有権移転登記手続をすべき義務はない。
三 （被控訴人逗子信用組合のみの抗弁）
仮に、本件贈与が控訴人の遺留分を侵害するとしても、受贈者である被控訴人は、その目的物につき請求原因二項記載のとおり根抵当権設定をなしているものであるから、民法一〇四〇条二項、一項本文により、控訴人は、被控訴人桜井に対し価額弁償の請求のみができるものであつて、被控訴人逗子信用組合に対し根抵当権設定登記の抹消登記手続を求めることは許されない。
（抗弁に対する控訴人の認否・主張）
一 控訴人は、訴外根岸誠二が死亡した後まもなく本件土地建物につき調査した結果本件贈与がなされていることを知つたが、同人が昭和三三年頃より被控訴人桜井と同棲し、同被控訴人との妾契約に基づいて本件贈与をなしたもので、本件贈与が公序良俗に反し無効なものと解し遺留分減殺請求権を行使する必要がないと考えていた。ところが原審が昭和五〇年一二月二六日言渡した判決において、本件贈与は公序良俗に反し無効なものとしながら、給付したものの返還は不法原因給付とし容認されない旨の判断を下したので、控訴人は、その時点において本件贈与が減殺請求しうべきものであることを認識するに至り、右判決について控訴し、昭和五一年七月二日付準備書面をもつて減殺請求を申し立てたものである。民法一〇四二条にいう「減殺すべき贈与のありたる事を知つた時」とは、単に贈与のあつた事実を知つた時ではなく、贈与が真正に成立し遺留分を侵すものであることを認識した時を意味するところ、本件減殺請求は、原審の判決言渡後一年を経ないでなされており未だ消滅時効にかかつていない。
二 本件土地は控訴人の遺留分と被控訴人の残余持分との割合で分割することができ、本件建物は控訴人の居住する二階部分が別個の入口・通路を有し一階部分から独立しているので、これも分割することができるところ、被控訴人桜井によつて遺留分相当の価額弁償がなされると控訴人は本件建物から追い出されて住家を失う結果となり、回復し難い損害を被ることになるうえ、価額弁償は被控訴人桜井に資力がないときは画餅に帰するから、被控訴人らの申立にかかる価額弁償は許容されるべきではない。
三 遺留分減殺請求権の行使がなされると贈与は遺留分を侵害する範囲において遡及的に効力を失い目的物の権利は当然に遺留分権利者に復帰する。従つて受贈者である被控訴人桜井が本件土地建物の受贈持分につき被控訴人逗子信用組合のため根抵当権を設定したとしても、右根抵当権も遺留分に相当する部分について効力を失いその抹消を請求しうるものである。
また、被控訴人逗子信用組合は、本件土地建物に根抵当権を設定し高額な金員を被控訴人桜井に融資するに際し、本件土地建物の登記簿の記載、占有使用状況、債務者である被控訴人桜井及び物上保証人根岸克子の身上等を調査しているはずであり、従つて控訴人より遺留分減殺請求権が行使されれば贈与の効力が一部遡及的に失われ、控訴人にその所有権の一部が復帰する場合のあることを充分に認識したうえで本件根抵当権を設定したものといいうる。仮に被控訴人逗子信用組合が右の調査をしていなかつたとしても、それは重大な過失である。それ故減殺請求を受ける本件土地建物の共有持分に設定してある被控訴人逗子信用組合の根抵当権は遺留分の割合の限度で控訴人の本件減殺請求に対抗できない。
仮に、右主張が認められないとしても、本件土地建物は右根抵当権があつてもなお充分な残余価値があり、控訴人は本件減殺請求によつて被控訴人逗子信用組合の根抵当権付で本件土地建物の持分のうち遺留分相当分を取得することができ、価額弁償に甘んずる必要はない。
（被控訴人逗子信用組合の反論）
金融機関が融資のため担保物件を設定する際になす調査は、該物件が遺留分減殺請求の対象となるべきや否やまでに及ぶことは必要なく、該物件の前所有者の財産及び身上関係にわたる調査は事実上不可能である。従つて、被控訴人逗子信用組合は、控訴人の遺留分減殺請求権の行使がありうることを知る由もなく、また知らないことについて過失もない。
第三証拠関係〔省略〕
理由
一 請求原因一項ないし三項の事実並びに控訴人が差戻前の当審の昭和五一年七月二七日の口頭弁論において陳述した同月二日付準備書面によつて被控訴人らに対し本件遺留分減殺請求の意思表示をなした事実は、当事者間に争いがない。
原審における控訴人本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によると、本件贈与がなされた当時、本件土地建物は訴外根岸誠二の財産としてはほとんど唯一のものであり他にみるべきものがなかつたことが認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。原審における証人根岸ちえ、同根岸貞治、同根岸克子の各証言、原審及び差戻前の当審における被控訴人桜井の本人尋問の結果によると、訴外根岸誠二とその妻控訴人とはかねて夫婦仲に円満を欠いていたが、昭和三三年頃には不仲程度が甚しくなり、誠二は同年六月頃家を出て被控訴人桜井方において同人と同棲し、養子である訴外根岸克子とともに同被控訴人の世話を受け、生活費も同人の補助に頼つていたものであるが、七四歳の高齢になり生活力も失つていた時期である昭和四三年一二月二〇日に、被控訴人桜井の自己及び克子に対する愛情ある世話と経済的協力に感謝し、かつ自分の亡きあと養子克子の面倒を同被控訴人にみてもらうために本件土地建物につきその持分の二分の一を被控訴人桜井に贈与し、同時に他の二分の一の持分を克子に贈与したものであることが認められる。また、右証拠によれば、被控訴人は昭和四八年二月頃本件建物のうち店舗部分に相当改装工事を加えたことが認められるが、右事実及び前記のとおり被控訴人桜井が訴外根岸誠二の生計を扶けた事実があるからといつて本件土地建物が実質的に被控訴人桜井の所有物であつたとみなされるものではない。
前記争いのない事実及び前記認定事実のもとにおいては、被控訴人桜井は、訴外根岸誠二の全財産が同被控訴人と克子に贈与され、その結果遺留分権利者に損害を加えることを知つて、本件贈与を受けたものとみるのが相当である。
そうすると、被控訴人が贈与を受けた本件土地建物の共有持分二分の一は、遺留分算定の基礎となる財産というべきであり、控訴人の本件減殺請求の対象となりうるものである。
二 そこで、本件遺留分減殺請求が時効により消滅したか否かについて、先ず判断する。
差戻後の当審における控訴人本人尋問の結果によると、控訴人は、夫である訴外根岸誠二が昭和四九年六月二五日に死亡した後一か月足らずのうちに本件土地建物の権利関係について調査し、本件土地建物が昭和四三年一二月二〇日付で被控訴人桜井及び訴外根岸克子に共有持分二分の一宛贈与されていることを了知していたことが認められる。
ところで民法一〇四二条にいう「減殺すべき贈与があつたことを知つた時」とは、単に贈与の事実を知つた時でなく、それが減殺をなし得べきものであることを知つた時をいうものと、解すべきであるから、遺留分権利者となりうる者か右贈与は無効であると信じ、訴訟上抗争しているような場合には、贈与を知つていた事実だけをもつて「減殺すべき贈与」があつたことを知つていたものとは直ちに断定できないか、民法が遺留分減殺請求権につき特別の短期時効を法定した趣旨に鑑みれば、右無効の主張が一応の事実上の根拠もしくは法令の解釈適用上の根拠があり、無効を主張し、遺留分減殺請求権を行使しないことにつき相当の理由があると認められないかぎり、減殺すべき贈与」を知つていたものと認めるのが相当であり、贈与無効の主張をしていたことのみをもつて時効の進行の開始がないものとすることはできない。
本件記録及び弁論の全趣旨によれば、本件において控訴人の訴訟代理人は、訴外根岸誠二の被控訴人桜井に対する本件贈与が、右両者間の妾契約に基いてなされたもので公序良俗に反し無効であると考え、その旨の主張をして被控訴人桜井の受贈した本件土地建物の持分二分の一の返還を訴求していたが、原審において右返還請求が不法原因給付の返還として許容されないとの趣旨の判決を受けてから、控訴審において予備的に本件減殺請求権を行使して遺留分相当分の返還請求をするに至つたものであること、被控訴人逗子信用組合の訴訟代理人は昭和四九年一一月一一日付準備書面において仮に本件贈与が公序良俗に反し無効であるとするならば控訴人の返還請求は民法七〇八条により許されない旨を主張しており、右準備書面は原審における前同日の口頭弁論期日において陳述され（被控訴人桜井も右主張を援用した）たこと、従つて、控訴代理人の右主張自体及び右訴訟の経緯に照らして、遅くとも昭和四九年一一月一一日頃には、仮に本件贈与が無効であるとしても、これを理由とする目的物返還請求が排斥されることがありうることは充分に予想されたこと、控訴人の本件贈与無効の主張は差戻前の当審の判決においては、贈与に至る事情及び経過に照らし公序良俗に反する無効なものといえない旨判断されて排斥され、右の判断は最高裁判所においても是認されたことが認められる。
右認定事実によれば、本件贈与の無効を主張したこと自体前掲の事情からみれば根拠を欠くものというべきであるが、さらに相手方から民法七〇八条の抗弁が提出されているにもかかわらず控訴代理人が本件贈与の無効のみを主張して目的物の返還を請求し、昭和五一年七月まで遺留分減殺請求権を行使しなかつたことについては相当な理由があつたとは認めがたい。従つて、控訴代理人は遅くとも昭和四九年一一月一一日頃には本件贈与が「減殺すべき贈与」であることを知り、又は知るべきであつたと認めるのが相当であり、右の効果は控訴人本人についても及ぶものというべきである。従つて、遅くとも右時点から本件減殺請求権の消滅時効の進行が開始していると解すべきである。
そうすると、控訴代理人が本件減殺請求の意思表示をなしたのは、昭和五一年七月二七日であるから右時点より一年以上経過しており、本件遺留分減殺請求権は時効により消滅しているといわなければならない。
三 以上の次第で控訴人の本件遺留分減殺請求に基づく請求は、その余の点について判断するまでもなく、失当である。
よつて、控訴人が差戻前の当審で追加した本訴請求（旧予備的請求）は理由がないのでこれを棄却することとし、右請求に関する訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条を適用し、主文のとおり判決する。